律师：武汉病毒所申报瑞得西韦专利不是"抢注" 不违反诚信

一些医院面对新型冠状病毒肺炎无药可用情况下，按照“同情给药”规则筛选药物，符合人道主义原则，所谓同情给药简单说就是一种对于危重患者没有药可以用，启用试验药的特殊制度安排。但同情给药属于药品管理法问题，不是知识产权问题，不在本文讨论范围。从专利法角度看，我们经初步调查和研究，认为武汉病毒研究所发布的这个专利申请，既没有违反法律，也不违反诚信，完全是正当的，造成部分公众的误解主要是对相关专业问题缺乏了解。理由如下：

第一、中国专利新颖性检索也是全球标准，所以中国机构对美国已经公布的专利技术进行抢注，不具备专利法意义上的可行性。

经查相关原文，武汉病毒所的说法是：“在抑制2019新型冠状病毒（2019-nCoV）药物筛选方面取得重要进展。该研究表明，在Vero E6细胞上，瑞得西韦（Remdesivir, GS-5734）对2019-nCoV的半数有效浓度EC50=0.77 uM（微摩尔每升），选择指数SI大于129；磷酸氯喹（Chloroquine）的EC50=1.13 uM，SI大于88，说明上述两种药物在细胞水平上能有效抑制2019-nCoV的感染，其在人体上的作用还有待临床验证。”

相关研究成果以“Remdesivirand chloroquine effectively inhibit the recently emerged novel coronavirus(2019-nCoV) in vitro”（《瑞得西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新型冠状病毒（2019-nCoV）》）为题，发表在中国自主知识产权的国际知名学术期刊Cell Research（《细胞研究》）上。那么，这个专利申请是否构成抢注？

中国现行的专利法施行的是专利新颖性检索全球标准，即在全球范围内只要有专利申请日以前公开的技术方案，都不能满足专利法要求的新颖性要求，因此，2008年专利法修改这个标准确立以后，若是专利权人做好保密工作不泄密，也不出现内部人员抢注等罕见情况，只要专利权人申请了，在中国就不存在抢注他人专利获得专利的可能性。

根据公开信息，Gilead（吉利德）公司已经就其药物瑞得西韦申请了专利，那么今后只要这个专利授权了就是他的，只要在12个月优先权期限内通过PCT（专利合作条约）或者直接向中国提出申请专利，那么在中国获得专利也基本稳操胜券，所以公众不必担心，瑞得西韦的专利权不会受到武汉病毒所申请的影响。

专利与商标不同，实施全球标准后基本杜绝了抢注的可能性。

对已经公布的专利技术，因为新的用途申请专利，属于专利法意义上的新的发明，可以申请专利，这样做既不违法，也不违反诚信的道德标准。

这方面涉及到专利、药品临床许可等非常复杂专业技术和法律问题，很难通过简短文字向公众全面说清楚，所以我们干脆举出一个专利领域尽人皆知的同类事件，那就是著名的男性壮阳药物万艾可（俗称“伟哥”）来说明。

此药本来发明出来的时候就是一种治疗心脏病用的药品，后来是偶然机会发现这种药物对男性阳痿有很好的疗效，那么这种（心脏）现有药物用于新的领域（男性勃起），也属于发明创造，可以申请专利。后面这个专利与前面的专利本身互不影响，如果这种新的用途是原来的发明人以外的机构发现的，也就不能说这种新发现的科研机构申请专利是违反诚信的。

武汉病毒所这次申请就是类似这种情况，如果最终确认了是他们先发现的，或者他们发现的特定剂量等具体技术方案是有效的，那么武汉病毒所就其自己的发明创造技术方案申请专利是完全正当的。

大家不要小看这种对于某种原有发明的改进发明，有时候技术改进在商业上或者在特定意义上的贡献，并不比原创发明逊色多少。我举个不相关的类似案例，比如婴儿纸尿裤，很多厂家都能生产，但某些厂商的质量就特别好，你可以拆开看，可能材料都差不多，为什么有的人做得好，别人就做不到呢？这当中就是因为有一些技术细节改进，有的人经过长期试验摸索掌握了，而大多数厂商可能就没有前者做得好。

做科研绝大多数时间是非常沉闷、寂寞和辛苦的，我们因为从事专利诉讼工作接触一些科研工作者，很多科研机构、大量科研人员几十年日积月累持续努力，都不一定能作出什么像样的科研成果。但社会是复杂的，各方面都必须要有人研究，就像我们不能到了这次武汉发生新型冠状病毒疫情时，才想起来设立研究所和组织科研人员研究这些问题。

这些天网上很多对科研人员的指责，很多都是没有调查研究，没有根据看到转发的质疑信息就妄下断言，甚至仅凭一腔热血就辱骂攻击，科研人员在应对疫情时流血流汗在所不惜，如果我们再不经思考学习，就妄言评论，让他们蒙冤流泪，于心何忍？

第二、我们对抢注的厌恶，是源于商标域名抢注而不是专利，专利抢注成功概率很低，除非有人偷窃别人技术成果去申请。

大家讨厌的抢注，一般是指商标和域名，因为商标和专利一样，所有的知识产权都是有法域限制的。一个商标做得好了，就会出现其他国家或地区的某些投机分子恶意抢注，在这方面我国确有不少恶劣抢注商标、域名等先例（这也是大家都如此痛恨抢注的根本原因），其实很多中国品牌走出去也深受其害。

但是无论哪个领域都有复杂的专业细节，批评之前需要搞清楚具体情况。一个类别注册了商标，就不允许同类和近似类别其他企业注册相同或者近似商标。一个专利申请后，可以在优先权期限内向其他国家或者通过PCT直接申请其他国家专利。像Gilead这种药企，其专利人员和科研人员的专利法水平都是很高的，出现重大失误的概率很低。各位可以查看，跨国公司在中国的知识产权诉讼胜诉率曾经高达90%以上，近年来随着很多中国企业自有知识产权越来越多，所以开始出现跨国公司侵权败诉也实属正常。

不知道大家关注到没有，Gilead除了发声明其药物尚未被任何国家批准临床使用外，并没有如网民那样指责武汉病毒所所谓“抢注专利”问题，这是为什么呢？因为其法务和知识产权部人员应该是熟悉相关知识产权规则的，对于发生新型冠状病毒肺炎，肯定全世界科研机构都积极在现有药物中筛选有效药物，并为后续申请专利和临床应用做相关数据等准备，专利申请只要公开后，全球主要国家专利数据库都是可以检索到的，专利制度本身的目的就是用公开换垄断保护，所以任何专利申请人都不能反对专利申请公开后任何人都可以继续研究和申请专利。

第三、专利法允许不同的专利共存并有利益分享与补偿机制，无需担心诚信创造的科研者利益公平问题。

大家痛恨抢注是因为抢注者是搭便车，侵占了商标权人辛苦经营所获得的商誉，是不劳而获，违法诚信道德。

那么，瑞得西韦专利申请后，武汉病毒所申请新的专利，后续可能还有其他机构基于瑞得西韦专利申请专利，这些衍生的专利如果不违法，是否存在搭便车违反诚信的道德瑕疵呢？答案是否定的。

因为专利与商标不同，商标是一种识别商誉的符号，使用不同商标代表不同商品服务来源，公众是凭商标品牌挑选商品接受服务，是消费者直接用金钱投票；而专利是技术方案，公众并不直接购买专利，公众购买商品服务已经包含了所有的费用，至于商品包含了专利技术多少，各个专利技术发明者如何分钱问题，则应该由专利法律制度和技术市场解决。

简单点说，除非在特别情况下启动国家强制许可，否则使用专利是需要经过专利权人许可并支付费用的，否则专利权人可以诉诸法院，获得有可能是天文数字的巨额赔偿。

所以对于武汉病毒所这样基于他人的核心专利（基础性专利）而申请的衍生专利，其后续使用如果落入权利保护范围，是要获得专利权人许可并支付费用的。

专利法保护的是权利要求书所写的技术方案，只要落入权利要求范围内，就受到法律保护。现在一些主要大药厂核心产品基本都是有专利保护的药物，一个专利药品销售几十亿美元甚至百亿美元都是可能的，所以无需担心，如果利益分配不满意，相关的专利贡献者自然会用法律手段寻求解决。

如果武汉病毒所不申请专利，这个药物接下如果证明有效，那么我们现在可能的大量使用后续就需要支付天价的费用，因而所有中国科研机构和人员都有义务未雨绸缪，尽可能做一些可能预防、制衡的专利布局，非常必要，这与眼下医院治病救人并不矛盾。

第四、专利与药品上市分属不同法律领域问题，Gilead发声明就是排除自己的道德和法律风险。

Gilead公司声明它的专利还没有获得任何国家的临床许可，这是因为专利属于知识产权法律问题，而药物是否能生产和投入临床应用，属于各国药品管理法律问题，这是有关联而又完全不同的两码事。

我国药品管理法等法律法规对于药物实验、生产和上市规定有严格的程序，无论按照我国还是美国的FDA要求，违反这些药品相关要求都可能造成严重医疗后果和严重法律责任，这就是为什么Gilead公司要公开声明予以提醒和警示，以防日后一旦药物应用产生死亡等后果他们可以据此请求予以免责。

第五、如果因为之前Gilead专利撰写水平高导致武汉病毒所无法获得专利，这是专利布局水平问题，无关科研道德，无可指责。

我们注意到，有律师和专利代理师同行撰文分析认为由于Gilead公司专利申请文件撰写水平高，可能已经有所布局，导致武汉病毒所的申请终将因为与在先专利冲突而无法获得批准。由于涉及非常专业的术语和技术细节，我们不打算展开，但无论武汉病毒所的申请是否成功，这都属于医药领域和专利撰写领域的专业问题，值得我们专业领域同仁学习讨论。但这些都与搭便车抢注他人的大牌商标根本不同，无关道德因素，在对相关问题没有搞清楚的情况下，建议公众不要轻易批评指责，以免科研人员为抗疫流汗流血还要流泪，耗费宝贵时间应对辩驳。（上海段和段律师事务所知识产权部合伙人、律师）