买鹅收到鸭 《广告法》不管管直播带货吗？

原标题 买鹅收到鸭，《广告法》不管管直播带货吗？

记者 刘雨静

上了河南法治频道的平荣

荒谬的事情还有很多。网红穆雅斓在自己的直播里“张嘴就来”，说她所推荐的一款产品获得了“诺贝尔化妆学奖”；明星李小璐则在直播里说自己推荐的面霜里有“一克拉钻石磨成的粉”，然而这款面霜券后只卖119元。

这些看起来像是段子却真实发生的状况，是张国华眼下最关注的问题之一。他的身份是中国广告协会会长，曾担任国家工商总局广告监督管理司司长。

直播兴起之后，他就一直关注着这种有强烈广告色彩的线上交易形式，以及可能出现的监管漏洞。

这一两年来，他所在的行业内见过种种直播带货出现的问题。比如有主播会在直播间卖“自家产”“自家酿”的食品，但这些所谓自家产销产品却是三无；也有人虚假宣传，一些主播会在卖货时用《广告法》明令禁止的词，比如“最”“第一”等字眼；还有很多消费者在直播间冲动购物以后，却遇到无法退换货、无人售后等问题。

关于直播的投诉也越来越多。2019年，在江苏、山东等省份消保组织收到的网络购物消费投诉中，直播购物相关的投诉开始增加。以江苏为例，2019年全省受理了986件社交平台直播购物问题的投诉，而山东消协2019年受理的133起电商购物投诉中，与直播相关的接近半数。

直播汹涌，漏洞为何却堵不住？

事实上，对于市场监督管理局等监管部门而言，由于直播本身具有实时性以及直播卖货的短时间爆发，存在着监管困难的问题。

中国目前直播平台有700多家，5000万人涌入网络直播行业，平台又无法预测直播内容，那些为了卖货信口开河的主播，常常是在被举报后才会被处理。还有商家利用直播间难以留下证据的漏洞，频频换号换主播或是真假掺卖，“坑几次大单”之后便立即弃号换新的。

最为根本的是，现有的法律并不能完全适用于直播卖货的。到底该如何定义主播身份的也没有定论，而身份的不同也决定了他们承担的法律责任也不同。

譬如，《广告法》规定，广告代言人、广告发布者、商品销售者等角色，承担的责任并不相同。

“主播如果被定性为广告发布者，那么当他们在直播中虚假宣传，要承担相应赔偿责任。如果被定性为广告代言人，如果在直播间宣传假冒伪劣或是三无产品，就应当与广告主承担连带责任。”北京互联网法院法官助理刘承祖说。

但在实际操作中，对于主播身份的定义很难。他们到底是电子商务经营者、还是商品销售者或广告代言人，业内有不同的意见。

中国政法大学资本金融研究院教授、副院长武长海认为，主播是不是广告代言人，必须满足三点：显著标明“广告”的识别标志、受有合法广告资质的广告经营者（比如广告公司和代理商）的委托，以及和广告主、广告经营者、广告发布者（比如渠道）之间订立书面合同。如果不具备这三点，主播身份应该是电子商务经营者，而不是广告代言人。

“所谓广告是通过一定媒介推广商品和服务的信息，而代言人是体验过后去为之推荐、代言、广而告之，”张国华对界面新闻解释，“从这个定义上讲，主播有广告代言人色彩，原则上他们推销商品必须是经过选品，也就是体验过后才能推销的。”

虽然现在没有一部专门的直播法律，但这并不代表现有的法律无法规制直播乱象。

“现有的法律规章也可以规制网络直播带货。”张国华对界面新闻说，“直播的监管和规制，在《电子商务法》《广告法》《消费者权益保护法》《反垄断和反不正当竞争法》等中可以找到对应条款，关键是捋清直播带货不同主体的法律关系。”

比如，当主播在直播间把一只鸭吹成了内蒙古的草原鹅，把一款普通白酒包装成包治百病的灵丹妙药，或是在直播中使用了绝对化用语——比如“第一”“国家级”“最高级”等等，可以通过《广告法》和“反法”（反垄断和反不正当竞争法）来规制。在直播间遇到的不能退换货等售后问题，则适用于《消费者权益保护法》。

而《广告法》对一些广告行为都有严格规定：比如烟草不能做广告，酒类广告中不能出现饮酒动作，保健食品广告不得有表示功效、安全性的保证。

上海海王星辰药房就曾在直播卖处方药“万艾可”时，打擦边球口播宣传“挑逗男性、制服诱惑”等内容，最后被罚款70万元。选秀出道的歌手吉杰则在直播推荐某款果蔬纤维素时，宣称可以“养成碱性体质，远离癌症”。

不少明星都开始在自己的直播间中带货。

另一个监管难处在于——目前，对直播乱象的监管，主要依赖举报、投诉和平台自检，但目前消费者投诉的比例并不高。

今年3月中消协发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，仅有13.6%的消费者遇到问题后进行投诉，23.7%的消费者遇到问题并没有投诉。人们选择不投诉，一个原因是觉得损失较小、干脆算了；另一个原因是担心售后流程复杂、耗费时间。而消费者售后维权时，也常遇到找不到客服、没存证据链等问题。

监管部门也在考虑使用AI等技术来管理直播，目前还在小规模试点阶段，主要以平台自检为主。“对于直播的监测和管理很难全网都做——范围太大、主播众多。好在目前各个平台基本都有自己的管理机制，对他们自己平台播出的内容负责。”张国华对界面新闻说。

明媚是阿里巴巴平台治理高级专家，这一部分负责阿里电商平台的规则、知识产权保护、打假、信用炒作等等。

直播卖货的主播结合口播的形式，对于他们识别的速度、效率和研判都提高了要求。“但比如选品这块，商品大多数来自于天猫和淘宝的平台，我们也投入了大量的人力和经费去进行抽检。”明媚对界面新闻说。目前阿里的平台自检机制是：使用AI算法识别风险，引入专家研判，开通消费者、志愿者机制，加强社会化监督等等。

素人主播卖货更多的快手，则表示他们目前有70多条规则和细则，并联合质检机构成立了百人规模的’神秘买家’团队，以普通买家的身份购买商品，并对商品进行送检。

“直播带货最近很火，很多机构、媒体、广告公司、甚至领导干部都转到网络直播上来。”张国华说，”一种现象的产生往往领先于法律的出台，但为了一个新现象就立一部法的成本太高了。我认为在法律问题梳理清楚、或相应法律出台之前，行业规范，行业标准要走在前面。”