乐视智能电视开机广告案终审落槌，法院认为构成侵权

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澎湃新闻记者陈卓

事情回溯到2年前，2019年7月起，江苏省消保委开展针对智能电视开机广告专项整改行动，对存在开机广告且不能关闭的七家智能电视品牌企业（海信、小米、创维、夏普、海尔、长虹、乐视）进行长达一年的约谈、跟踪和监督，要求企业提供开机广告“一键关闭”功能，保障消费者的选择权。

其中，乐融公司虽作出整改，但不符合江苏省消保委整改要求：江苏省消保委要求，开机广告播放同时提供一键关闭功能，即开机广告播放时可以立即关闭、随时关闭，然而，乐融公司提供的一键关闭功能，是在15秒开机广告剩余最后5秒时才弹出，也即，开机广告播放10秒后消费者才能关闭。

江苏省消费者认为，乐视电视所属企业乐融致新电子科技（天津）有限公司（简称“乐融公司”）未能积极整改，故于2019年12月12日，提起消费民事公益诉讼。

2020年11月，南京市中院一审宣判，乐融公司智能开机广告侵犯消费者选择权和公平交易权，考虑到乐融公司以前销售的老旧机型受技术限制等原因，判令乐融公司对判决生效之日起销售的智能电视设置开机广告一键关闭功能。

乐融公司不服，上诉称，乐融提供了可选择设置全家福、旅游照片等作为开机视频或观看电视广告的功能，且提供一键关闭功能，已经充分保护了消费者的选择权。并且，《广告法》第43条（又称“垃圾广告”条款，任何单位或者个人未经当事人同意或请求不得以电子信息向其发送广告等）明显落后于社会生活实际情况，一审法院无视智能电视产业的发展现状和客观情况，适用该规定处理对乐融公司过于苛刻，导致利益严重失衡，系适用法律错误。

二审争议焦点遂集中在两处，一是乐融公司销售的智能电视在播放开机广告时为消费者提供照片、视频、及开机广告等可供选择的服务，是否限制了消费者的选择权，二是乐融提供的一键关闭功能是否符合《广告法》规定。

关于第二个争议焦点，江苏省高院援引《广告法》第44条第2款规定（利用互联网发布广告，不得影响正常使用网络。在互联网页面也弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭）认为，法律并不禁止广告经营者通过互联网等方式向消费者推送广告，但应当保障消费者的拒绝权（选择权），上述规定已经充分考虑互联网特点，平衡了广告经营者的商业利益、信息流通利益和消费者权益。

江苏省高院进一步表示，乐融公司设置的开机可选择功能，只赋予了消费者选择看开机照片、视频或者开机广告的权利，并未赋予消费者拒绝观看的权利，不当限缩了消费者选择权的范围；而江苏省消保委提交的相关报告证明，播放开机广告延长了开机时间，增加了消费者的等待时间。此外，设置一键关闭功能并无技术障碍。

“‘乐视TV’等品牌在直到播放最后5秒时才弹出一键关闭窗口，消费者才能选择开机广告，明显降低了消费者观看电视的体验，侵害了消费者的知情权。”

江苏省高院表示，当前消费市场普遍存在低价销售智能电视并通过播放开机广告盈利的情况，法院充分尊重企业的经营模式和商业选择，但是“市场允许的竞争应当是正当和公平的竞争，任何商业营业模式的创新都不能以违反法律规定、扭曲市场竞争、损害消费者和其他经营者合法权益为代价。市场普遍存在的违法现象更不能作为豁免特定经营者法律责任的理由。”

江苏省高院称，本案是全国第一起因开机广告提起的公益诉讼，不仅直接涉及众多不特定消费者权益，也间接影响数十家智能电视机生产企业的利益，还可能对未来智能电视行业的发展产生引导作用。

除公正审理此案，确定权利边界和行为边界外，江苏省高院还将积极发挥司法职能，向有关部门和行业协会发送司法建议，跟踪受约谈经营者的整改进展，督促相关主管部门和行业自治组织进一步规范和惩处侵害违法经营行为，推动尽快制定智能电视开机广告强制标准。

3月24日，江苏省高院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。